segunda-feira, 15 de janeiro de 2018

A Lei n.º 13.608, de 10 de Janeiro de 2018, criou o instituto do  “Whistleblower”?

O Whistleblower (ou “soprador do apito”) refere-se à hipótese, por meio da qual o cidadão, não envolvido na atividade criminosa, resolve auxiliar e “denunciar” irregularidades administrativas e ilícitos criminais às autoridades públicas, recebendo, em contrapartida, uma retribuição financeira intitulada “recompensa” ou “´prêmio”.

Por intermédio de minucioso estudo sobre o tema no famigerado “caso HSBC Suíço”, prelecionou DE GRANDIS :

 ‘O whistleblower – ou, simplesmente, denunciante ou informante – é aquele que, ao tomar conhecimento de uma irregularidade ou de um crime concretizado no âmbito de sua atividade profissional, “toca o apito”, ou seja, comunica a ocorrência às autoridades competentes, como a polícia ou o Ministério Público, embora não tenha nenhuma obrigação legal nesse sentido.No caso do HSBC suíço, quem “tocou o apito” e entregou uma imensidão de dados bancários de diversas pessoas físicas e jurídicas em situação aparentemente criminosa foi o cidadão franco italiano Hervé Falciani, funcionário da área de informática do HSBC de Genebra. Falciani é uma figura controvertida. A Suíça o acusa de agir em interesse próprio e na busca de lucro, argumentando que ele extraiu dados bancários ilegalmente para tentar vendê-los posteriormente a instituições financeiras libanesas. Outros, contudo, consideram Falciani um herói inspirado por sentimentos nobres e altruístas. Seja como for, ao denunciar o esquema existente no HSBC de Genebra, Hervé Falciani gerou investigações criminais relacionadas a lavagem de dinheiro e a sonegação fiscal na Inglaterra, Espanha, Itália, Bélgica e na Grécia (...)‘ (grifos acrescidos).

É uma figura jurídica utilizada nos Estados Unidos da América (EUA) e Europa, tendo sido recomendado pela ENCLA como uma das formas de combate à corrupção.

Vale destacar que o Programa de Proteção e Incentivo ao Whistleblower foi fruto de debates na Ação 4/2016 da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla), cujo entendimento ficou consignado na seguinte forma:

”Whistleblower, em tradução literal, é o assoprador de apito. Na comunidade jurídica internacional, o termo refere-se a toda pessoa que espontaneamente leva ao conhecimento de uma autoridade informações relevantes sobre um ilícito civil ou criminal. As irregularidades relatadas podem ser atos de corrupção, fraudes públicas, grosseiro desperdício de recursos público, atos que coloquem em risco a saúde pública, os direitos dos consumidores etc. Por ostentar conhecimento privilegiado sobre os fatos, decorrente ou não do ambiente onde trabalha, o instituto jurídico do whistleblower, ou reportante, trata-se de auxílio indispensável às autoridades públicas para deter atos ilícitos. Na grande maioria dos casos, o reportante é apenas um cidadão honesto que, não tendo participado dos fatos que relata, deseja que a autoridade pública tenha conhecimento e apure as irregularidades. Com base nesse conceito, a Enccla, por meio da Ação 4, cuja meta é “elaborar diagnóstico e proposição de aprimoramento do sistema brasileiro de proteção e incentivo ao denunciante e whistleblower”, tem realizado vários encontros com o propósito de alcançar o melhor entendimento sobre a matéria por meio de apresentações, de estudos comparados e aplicados à realidade jurídica nacional, ao tempo em que tem elaborado um anteprojeto de lei (APL) que incentive a proteção do cidadão que reportar a uma autoridade pública a ocorrência de atos ilícitos, ainda que omissivos, a exemplo daqueles que violem dever legal expresso, ou que de qualquer forma atentem contra o patrimônio público, criando proteção e incentivos à participação da sociedade na apuração de fraudes públicas e ofensa a normas legais”

Com efeito, o instituto representa, mutatis mutandis, importante inovação e modernização no sistema jurídico brasileiro, malgrado já tivesse sido previsto no artigo 33 da Convenção da Nações Unidas para o Combate à Corrupção, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 2003, in verbis:

‘Cada Estado Parte considerará a possibilidade de incorporar em seu ordenamento jurídico interno medidas apropriadas para proporcionar proteção contra todo trato injusto às pessoas que denunciem ante as autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, quaisquer feitos relacionados com os delitos qualificados de acordo com a presente Convenção’.

Ademais, a figura jurídica é denominada “reportante do bem”, porquanto traz informações benéficas e necessárias à elucidação de ilícitos administrativos e criminais, diferindo, contudo, do “colaborador” na “colaboração premiada”, porquanto nesta o colaborador encontra-se envolvido na atividade criminosa, e, ao tempo em que admite sua participação nos fatos, decide “delatar” os outros envolvidos (partícipes e coautores) até então desconhecidos da organização ou atividade criminosa.

Nesse ponto, lecionam Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva:
“ É pressuposto da colaboração premiada a confissão do agente, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Aquele que simplesmente aponta a responsabilidade de terceiros é um informante ou testemunha, mas não um investigado ou réu colaborador. Nisso reside a figura do whistleblower (delator externo e externo porque não participou do crime)” (grifos acrescidos, p.240)”

            A Lei n.º 13.608/2018 expressamente previu, em prol do “denunciante” que revelar ilícitos administrativos e criminais, o recebimento de “recompensa” ou “prêmio”, como forma de estimular a efetivação de “denúncias” (fornecimento de dados, documentos e informações relevantes) benéficas ao desbaratamento de atividades ilícitas.
Saliente-se o fato de que a legislação estabeleceu o sigilo do denunciante, com o intuito de resguardar sua integridade física, e livrá-lo de represálias, in verbis:

“(...) Art. 3º O informante que se identificar terá assegurado, pelo órgão que receber a denúncia, o sigilo dos seus dados. 
Art. 4o  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos.
Parágrafo único. Entre as recompensas a serem estabelecidas, poderá ser instituído o pagamento de valores em espécie.
Ressalte-se, ainda, que a providência legislativa alterou a  Lei n.º  10.201, de 14 de fevereiro de 2001, a qual instituiu o Fundo Nacional de Segurança Pública- FNSP, nos seguintes termos :

 Art. 4o O FNSP apoiará projetos na área de segurança pública destinados, dentre outros, a: (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
I - reequipamento, treinamento e qualificação das polícias civis e militares, corpos de bombeiros militares e guardas municipais; (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
II - sistemas de informações, de inteligência e investigação, bem como de estatísticas policiais; (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
III - estruturação e modernização da polícia técnica e científica; (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
IV - programas de polícia comunitária; e (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
V - programas de prevenção ao delito e à violência. (Redação dada pela Lei nº 10.746, de 10.10.2003)
VI - serviço telefônico para recebimento de denúncias, com garantia de sigilo para o usuário;        (Incluído pela Lei nº 13.608, de 2018)
VII - premiação, em dinheiro, para informações que levem à resolução de crimes.        (Incluído pela Lei nº 13.608, de 2018)
Por outro lado, em que pesem eventuais críticas no sentido de que a Lei de regência tenha previsto apenas premiações e recompensas no famigerado programa “disque denúncia”, vale registrar que foram introduzidas inovações relevantes ao instituto do “whistleblower”, ainda que com hipóteses distintas das previstas nas legislações Norte-Americanas e Europeias.

Indaga-se, porém, como ficaria a tutela de direitos dos investigados, quando incidentes os crimes de calúnia ou denunciação caluniosa, diante do sigilo imposto legalmente? Ora, ao mesmo tempo que foi determinado o “aspecto sigiloso” das informações, a vítima (ou ofendido) poderá requerer o “levantamento” deste, mediante requerimento à autoridade administrativa, no legítimo exercício do direito de petição (artigo 5º, XXXIV, da CF/88), podendo, ainda, acionar a via do Poder Judiciário, na hipótese de negativa administrativa (art. 5, XXV, da CF/88).

Desta forma, diante das informações relativas à qualificação do “denunciante”, a vítima de eventuais abusos poderá intentar ações de indenização por danos morais, sem prejuízo das ações penais cabíveis por crimes contra a honra e à administração da justiça.

Observe-se que a inovação poderá estimular relatos de atividades criminosas ou ilícitos administrativos, que jamais seriam desvendados, se não houvesse o aludido estímulo por parte do Estado, possuindo, por conseguinte, o aspecto de fomento ao exercício da cidadania.

Nos EUA, a medida possui eficácia comprovada, conforme leciona Claudio de Abreu:

‘ O Código Tributário Federal dos Estados Unidos da América (“EUA”) no Título 26 (“U.S. Code: Title 26 - Internal Revenue Code ”), “Subtítulo F – Procedimento e Administração (§§ 6001 a 7884) ”, “Capítulo 78 – Descoberta de Responsabilidade e Execução de Título (§§ 7601 a 7655) ”, “Subcapítulo B – Poderes e Deveres Geais (§§ 7621 a 7624)” , “Seção § 7623 – Despesas de detecção de pagamentos a menor e fraude, etc.” , “Subseção (b) Premiações para os denunciantes” , prevê a possibilidade de premiação ao denunciante cujas informações resultarem em tributação adicional, penalidades e outros montantes que deveriam ter sido recolhidos pelo sujeito passivo tributário. Tal premiação corresponderá a um percentual que pode variar de 15% (quinze por cento) a 30% (trinta por cento) do total arrecadado com a denúncia. É o denominado “Whistleblower – Informant Award Program” (“Programa de Premiação ao Denunciante”) sob responsabilidade da “Internal Revenue Service”, a Receita Federal dos EUA. ‘

De outro lado, a legislação brasileira difere da legislação na Inglaterra, a qual prevê medidas de proteção contra demissões arbitrárias relativamente aos intitulados reportantes do bem, que fornecerem informações acerca de ilícitos perpetrados pelas empresas ou agentes públicos.

Além disso, distingue-se da previsão Norte- Americana, a qual expressamente trouxe parâmetros para o recebimento de recompensa até o limite de 30%(trinta) por cento da multa decorrente do ilícito resultante do fornecimento das informações reportadas pelo cidadão.

Distinção da denúncia anônima :

            Na ”denúncia anônima”, o denunciante não apresenta seus dados, mantendo o anonimato, seja em relação ao banco de dados, seja em relação à autoridade a cargo da investigação.

Por seu turno, o whislomblower é um instituto, por meio do qual o denunciante poderá se identificar perante o respectivo banco de dados público(v.g disque denúncia), mantendo, todavia, o sigilo dos dados de qualificação para o público externo, exceto para as respectivas autoridades responsáveis pela investigação (v.g: Delegado de Polícia, Membro do Ministério Público).

Com efeito, é o que dispõe o artigo 3º da Lei, verbis:  ‘O informante que se identificar terá assegurado, pelo órgão que receber a denúncia, o sigilo dos seus dados”.

Demais disso, no intuito de viabilizar o recebimento da recompensa, faz-se mister a identificação do denunciante, no intuito de que receba o “prêmio” em espécie ou mediante depósito devidamente identificado.

Para fins de instauração de inquérito e procedimentos administrativos investigatórios, os dados fornecidos pelo “whistsomblower” devem ser revestidos de um mínimo de informações  concretas acerca dos fatos e autoria dos ilícitos reportados, não sendo suficientes, por si sós, para a deflagração de inquérito policial ou investigações antes da adoção de providências investigativas preliminares para fins de corroboração dos supostos indícios dos atos ilícitos, de forma análoga aos requisitos das “denúncias anônimas”, consoante já decidido pelo STJ, in verbis:

‘( ...) Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigativos preliminares em busca de indícios que corroborem as informações, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal. Precedentes’(...) (STJ, 6ª Turma, HC 413160/PE, Rel. Sebastião Reis Júnior, DJe 28/11/2017).

            Por outro lado, caso o cidadão (reportante do bem ou de boa-fé)  forneça elementos comprobatórios dos atos ilícitos (documentos, vídeos, fotos, entre outros), e sendo estes suficientes para a deflagração de uma investigação direta, nada obstará que a autoridade policial proceda à instauração de inquérito policial para apurar os fatos reportados, ante o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, e por ser uma situação   distinta da intitulada ‘denúncia anônima’.

A Lei não estipulou o valor do prêmio ou recompensa em favor do “whitsomblower”, que forneça informações essenciais ao desbaratamento de ilícitos administrativos ou criminais. Todavia, deve ser utilizado parâmetros de recompensas proporcionais à eficácia das informações fornecidas em prol da elucidação dos ilícitos, com fundamento no princípio da proporcionalidade.

Conclusão :

O Whitsblower, embora não previsto no Brasil de forma semelhante à legislação estrangeira, teve o ‘start’ providenciado pelo  legislador nacional, o qual teve a intenção de propiciar que o cidadão participasse na elucidação da  efetiva persecução criminal (além de auxiliar no esclarecimento de ilícitos administrativos), resultando na concretização do exercício da cidadania ativa, embora ainda careça de ulterior regulamentação (por intermédio de atos normativos a serem editados), no intuito de viabilizar a eficácia solidificada nos EUA e na Europa.

REFERÊNCIAS :
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.São Paulo : malheiros, 2017.
ABREU,Claudio.http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239483,71043Whistleblower+no+Direito+Tributario+NorteAmericano+Possibilidade de . Acesso em 14 de jan/2018.
ENCLA. O que é o whistleblower? http://enccla.camara.leg.br/noticias/o-que-e-o-whistleblower. Acesso em 15 de jan/2018
GOMES, Luiz Flávio; DA SILVA, Marcelo Rodrigues. Organizações Criminosas e Técnicas Especiais de Investigação. Salvador: Juspodivm.
GRANDIS, Rodrigo de. Whistleblowing e Direito Penal. Disponível em https://www.jota.info/artigos/coluna-rodrigo-de-grandis-12022015. Acesso em 14 de jan/ 2018.


Leandro Bastos Nunes. Procurador da República. Especialista em direito penal e processo penal. Articulista. Autor da obra " evasão de divisas" ( editora juspodivm). Instrutor em cursos de atualização para servidores do Ministério Público Federal. Palestrante em crimes financeiros



sexta-feira, 12 de janeiro de 2018

"Juiz não é obrigado a acolher laudo favóravel a regime aberto para Suzane Richthofen",diz jurista

 *Por José Brandão Netto (foto abaixo)


                                          
     
Um laudo criminológico encomendado pelo Ministério Público Estadual de São Paulo atestou que a detenta Suzane von Richthofen, condenada a 39 anos de prisão pelo assassinato dos pais, tem condições de responder o restante da pena... - Veja mais em https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2018/01/11/laudo-diz-que-suzane-von-richthofen-esta-apta-a-cumprir-pena-em-liberdade.htm?cmpid=copiaecola
Um laudo criminológico encomendado pelo Ministério Público Estadual de São Paulo atestou que a detenta Suzane von Richthofen, condenada a 39 anos de prisão pelo assassinato dos pais, tem condições de responder o restante da pena... - Veja mais em https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2018/01/11/laudo-diz-que-suzane-von-richthofen-esta-apta-a-cumprir-pena-em-liberdade.htm?cmpid=copiaecola
         Noticiou-se, na mídia, que o laudo criminológico  atestou que a Suzane Von Richthofen, condenada a 39 anos de prisão pelo assassinato dos pais, tem condições de responder o restante da pena em liberdade. 

          Suzane está na penitenciária de Tremembé desde 2006 e, segundo a defesa, já cumpriu o tempo da pena suficiente para passar para o regime aberto.
Mas será que o Juízo da Execução penal está obrigado a seguir a recomendação do laudo? 
              Não. Passemos a explicação.

           O direito processual civil e penal possui vários princípios para orientar o operador do direito. Entres estes, há o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado.
Um laudo criminológico encomendado pelo Ministério Público Estadual de São Paulo atestou que a detenta Suzane von Richthofen, condenada a 39 anos de prisão pelo assassinato dos pais, tem condições de responder o restante da pena... - Veja mais em https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2018/01/11/laudo-diz-que-suzane-von-richthofen-esta-apta-a-cumprir-pena-em-liberdade.htm?cmpid=copiaecola

             Por este princípio, o juiz é livre para apreciar as provas dos autos, dando a valoração que cada uma entender cabível, não havendo mais hierarquia, em tese, entre os meios de prova, ou seja, "o juiz tem liberdade na formação de sua convicção acerca dos elementos da prova, não podendo, contudo, fundamentar sua decisão apenas em provas colhidas na fase investigatória da persecução penal " (http://paed-aulasdedireitoprocessualpenal.blogspot.com.br/2009/07/principio-da-persuasao-racional-ou-do.html)
Sobre o princípio, afirma Grinover[1] :

 Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum conscientiam.

  O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segun do coloca-se no pólo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova. Exemplo do sistema da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao juiz não competia a função de examinar o caso, mas somente a de ajudar as partes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só entrava em jogo com relação à atribuição da prova. O princípio da prova legal também predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico e no comum, com a determinação de regras aritméticas e de uma complicada doutrina envolvida num sistema de presunções, na tentativa da lógica escolástica de resolver tudo a priore.
   O princípio secundum conscientiam é notado, embora com certa  atenuação, pelos tribunais do júri, compostos por juízes populares.

            No século XVI, começou a surgir  o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional, consolidando-se com a Revolução Francesa.

            E o laudo do caso Suzane Von Richthofen?

         Conquanto não mais obrigatório, pode o Juiz das execuções, em razão das particularidades do crime, solicitar a confecção do exame criminológico e utilizar-se do laudo conclusivo para avaliar a situação psicossocial da apenada
Não obstante, o Cód de Processo Penal-CPP, em seu art. 155, afirma que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial(....).”
Acerca do laudo criminológico da condenada, o magistrado goza de ampla margem de  liberdade motivada para apreciá-lo. E a legislação afirma, categoricamente, que o julgador não está vinculado ao resultado do laudo, ainda que favorável à Suzane.
É o que evidencia o art.479 do NCPC, que diz: “Art. 479.  O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”

Isso também está previsto no CPP, verbis:

CPP: Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

                
         Desta forma, como o juiz não ficará adstrito ao laudo, pode aceitá-lo ou rejeitá-lo. Isso significa dizer que o regime aberto para Suzane não está assegurado.
  

               Sobre o tema, eis a posição da jurisprudência remansosa abaixo :
 
                                                              

 "STJ: Decisão HC Nº 402.185 - SP (2017/0130952-7),Rlator MINISTRO FELIX FISCHER: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que "consoante o disposto no art. 182 do Código de Processo Penal, o laudo pericial não vincula o magistrado, que poderá aceita-lo ou rejeita-lo, no todo ou em parte, desde que o faça em decisão validamente motivada" (HC n. 297.897/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/12/2015). 

(....)
  
TJDF :20160020476962RAG - (0050380-02.2016.8.07.0000 - Res. 65 CNJ)Publicado no DJE : 20/03/2017 . Pág.: 263/272  AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. ABERTO. INDEFERIMENTO. EXAME CRIMINOLÓGICO. FAVORÁVEL COM INDICAÇÃO DE ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO. CRIME DE NATUREZA SEXUAL. TRAÇOS DE PERSONALIDADE NEGATIVOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O laudo técnico, contudo, não vincula o posicionamento do julgador. É um instrumento de auxílio, com caráter opinativo, de sorte a fornecer parâmetros técnicos para a formação do livre convencimento do magistrado quanto à possibilidade de reintegração do condenado à sociedade



(...)
           Concluindo: Suzane von Richthofen, a parricida e matricida- diga-se de passagem- não necessariamente, tem a garantia de ir para o regime aberto pelo fato de um laudo criminológico lhe ser favorável, pois vai depender do livre convencimento motivado do Juízo da Execução penal competente.
 *José Brandão Netto é Juiz De Direito na BA e Professor da Rede FTC/BA

 
                                          Foto Juiz José Brandão Netto

[1]Grinover, Cintra e Dinamarco. Antônio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini e Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 24 Edição, , 2015, Atlas, São Paulo
 

terça-feira, 9 de janeiro de 2018

Lei garante que professores, depois dos idosos, têm prioridade para recebimento da restituição do imposto de renda

Vigência
Acrescenta parágrafo único ao art. 16 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, para estabelecer que, após os idosos, os professores tenham prioridade para recebimento da restituição do imposto de renda da pessoa física.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o  O art. 16 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
“Art. 16. ...................................................................
Parágrafo único. Será obedecida a seguinte ordem de prioridade para recebimento da restituição do imposto de renda:
II – contribuintes cuja maior fonte de renda seja o magistério;
III – demais contribuintes.” (NR)
Art. 2o  Esta Lei entra em vigor no primeiro dia do ano seguinte ao de sua publicação.
Brasília, 26 de outubro de 2017; 196o da Independência e 129o da República.
MICHEL TEMER
Eliseu Padilha
Este texto não substitui o publicado no DOU de 27.10.2017
A FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DA ORDEM JURÍDICA E DO REGIME DEMOCRÁTICO DIANTE DA EFETIVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:

O Ministério Público, alçado à categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado (artigo 127 da Constituição), é o defensor da ordem jurídica, dos interesses democráticos e dos direitos individuais indisponíveis. Na condição de guardião dos interesses da sociedade, não pode exercer consultoria jurídica, figurando na condição de parte imparcial (artigo 129 da CF/88).

Embora não configure um quarto poder, seus membros possuem independência funcional, não se submetendo às opiniões da Chefia institucional no que se refere à atividade-fim, estando vinculados apenas aos atos normativos reguladores da atividade- meio, incluindo as normatizações dos Conselhos Superiores e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Nesse sentido, devem fundamentar suas manifestações de acordo com as Leis e os dispositivos constitucionais, zelando pela regularidade do ordenamento jurídico, sendo os atos relativos à atividade-fim insuscetíveis de revisão ou desconstituição pelo Conselho Nacional do Ministério Público, a teor do disposto no enunciado 06/2009 do CNMP.

No processo penal, embora exerça a função de titular da ação penal pública, o Parquet pode postular a absolvição do acusado, quando as provas existentes nos autos convergirem para a inocência do Réu, atendendo, assim, aos interesses legítimos da sociedade relativamente ao devido processo legal substancial, isto é, processualmente e substancialmente justo, figurando na condição de parte imparcial.

É o que preleciona CALABRICH:

“(...) a imparcialidade (ou isenção) é um atributo muito mais evidente no Ministério Público. São muito comuns os casos de absolvição pedidos pelo próprio MP (no caso mensalão, três acusados foram absolvidos a seu pedido) e mais comuns ainda os casos de arquivamento da investigação — sempre pelo MP — por insuficiência de provas, mesmo contrariando as conclusões da polícia. Nos manuais de processo penal, costuma-se ensinar que o MP é uma “parte imparcial", precisamente por não estar vinculado à obrigação de pedir a condenação custe o que custar. A figura do promotor como "acusador implacável" está superada há muito tempo. O que move o Ministério Público é a promoção da Justiça, seja para absolver, seja para condenar (...)”.

Não é outro o entendimento de  FISCHER E PACELLI, in verbis:
“(...) De tudo que foi dito, pode-se acrescentar o que não restou expresso na Constituição da República, mas que se deve compreender implicitamente: os presentantes do Ministério Público devem orientar a sua atuação pela imparcialidade, isto é, pelo distanciamento pessoal em relação ao conteúdo do processo, e, sobretudo, em relação ao seu resultado final. Como órgão encarregado pela correta aplicação da lei, deve o Ministério Público pugnar, sempre, pela solução que melhor se ajuste ao Direito. Por isso, deve requerer a absolvição do réu, deve recorrer em favor dele, e enfim, adotar o posicionamento jurídico que lhe corresponda à ideia do melhor direito. É ele, portanto, órgão encarregado da acusação e não órgão da acusação. E a manifestação divergente (absolvição do réu) em relação à posição inicial do Ministério Público na ação (oferecimento de denúncia, por exemplo) nem sempre se justificará pelo princípio da independência funcional. É que, como o contraditório e ampla defesa somente se instauram após as investigações, ou seja, após o juízo positivo de acusação, pode ocorrer que o referido órgão (subscritor da denúncia) modifique seu entendimento a partir da prova produzida na instrução”.

No âmbito cível, incluindo os inquéritos civis e ações civis públicas, poderá propor medidas jurídicas “desfavoráveis” aos interesses de menores e indígenas, nas hipóteses em que os interesses destes estiverem de encontro ao interesse público e dos princípios constitucionais (explícitos e implícitos).

Nesse sentido, poderá propor recomendações visando à garantia da ordem jurídica e do primado da legalidade, ainda que tais medidas sejam contrárias a indígenas ou menores, desde que os interesses destes estejam de encontro à legalidade.

A título de exemplificação, vislumbre-se uma hipótese de fechamento de estrada federal(BR), por manifestação de índios ou movimento social, impedindo o direito de ir e vir das pessoas que transitam pela via, causando prejuízo a empresas e à vida de inúmeros cidadãos.

In casu, o MP, velando pela ordem jurídica, poderá emitir pronunciamento contrário ao direito de manifestação, quando exercido de forma não pacífica e contrária aos direitos fundamentais de outros cidadãos, fundamentando-se, inclusive, na técnica de ponderação de interesses.

Nesse ponto, é preciso deixar bem claro que o Parquet pode se manifestar contrariamente à ação intentada pelo menor, porquanto tem a incumbência de velar pelo interesse público, e não por interesse de uma parte específica (ainda que menor, indígena ou integrantes de movimentos sociais, por exemplo).

Dessa forma, percebe-se que o MP não é advogado da parte, e sim defensor do ordenamento jurídico; logo, deve estar atento às medidas necessárias à garantia do Estado Democrático de Direito, e dos princípios constitucionais, lastreando suas fundamentações, com base no princípio da independência funcional.

                Por outro lado, quando o interesse do indígena, menor ou comunidade tradicional estiver em consonância com os princípios constitucionais (legalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, entre outros), deverá utilizar todos os instrumentos jurídicos para tutelar o interesse das partes acima referidas, nos termos do art.5º da Lei n.º 75/93.

                É o caso, por exemplo, de intervenção em processo envolvendo discussão acerca do reconhecimento de uma comunidade quilombola, onde caberá ao MP decidir se é o caso de interesse jurídico do Parquet, não podendo o magistrado negar o direito de intervenção Ministerial, salvo hipóteses expressamente dissonantes das intervenções legais a cargo do Membro Ministerial.

                No caso contrário, ou seja, na hipótese de entendimento do magistrado acerca da necessidade de intervenção do MP (e este divergindo), caberá a respectiva remessa, por analogia ao art. 28 do CPP, ao PGJ (Procurador Geral de Justiça) ou à 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (Ministério Público Federal), nas hipóteses respectivamente de atuação do Ministério Público Estadual e Federal.

                No campo da educação (artigo 205 da CF/88), deverá o Parquet zelar pela melhoria da qualidade do ensino e das condições estruturais ofertadas aos estudantes pelo Estado, realizando audiências públicas, recomendações e outras medidas necessárias ao aperfeiçoamento do direito à educação.

                Nesse sentido, vale registrar a existência de um programa do MPF voltado à melhoria da qualidade do ensino infantil (MPEDCU), cujo formato previu a participação conjunta do Ministério Público Estadual, de forma a congregar a união do Ministério Público brasileiro, em prol do aperfeiçoamento do ensino básico nas escolas públicas Municipais e Estaduais (disponível em http://mpeduc.mp.br/mpeduc/www2/index).

                Em relação às ações de desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária, a lei prevê expressamente a necessidade de intervenção do Parquet (art. 18 da LC 76/93), tendo sido sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL   CIVIL.   AÇÃO   DECLARATÓRIA.  DESAPROPRIAÇÃO.  REFORMA AGRÁRIA.  NECESSIDADE  DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ART. 18, § 2º, DA LC 76/93. NULIDADE. PRECEDENTES. 1.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  entende que a intervenção do Ministério  Público nas Ações de Desapropriação de Imóvel Rural para fins  de Reforma Agrária é obrigatória, indisponível e inderrogável, porquanto  presente o interesse público. Assim, a falta de intimação do  MP  para atuar no feito como fiscal da lei é vício que contamina todos  os  atos  decisórios  a  partir  do momento processual em que deveria  se  manifestar. Precedentes: REsp 932.731/BA, Rel. Ministro Herman  Benjamin,  Segunda  Turma, DJe 31.8.2009; REsp 1.061.852/PR, Rel.  Ministro  Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.9.2009; e REsp  1.249.358/RJ,  Rel.  Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.6.2013. 3.  Recurso Especial provido (STJ, 2ª Turma,Resp 1681249/SP, Rel. Herman Beijamin, DJe 13/09/2017)

                Por fim, não cabe a intervenção do Ministério Público nas hipóteses de interesse público secundário, como, por exemplo, nas ações que visam o mero ressarcimento ao erário, nos termos da súmula 189 do STJ ("É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais").

                Com efeito, o que move a intervenção do Parquet é o interesse público primário (da sociedade), que não se confunde com o interesse meramente estatal (mera arrecadação aos cofres públicos, tendo o NCPC (artigos 178 e 179) previsto a atuação do MP na condição de fiscal da ordem jurídica, nos processos envolvendo interesse público ou social, de incapaz, ou litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.

Portando, na condição de guardião do ordenamento jurídico e do interesse público (primário) e social, o MP deverá atuar com plena independência no que se refere à atividade finalística, sem ingerência política ou de qualquer órgão, a teor do princípio constitucional da independência funcional.

REFERÊNCIAS:
CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. A falácia da “polícia imparcial”. Disponível em http://www.prgo.mpf.mp.br/fato_tipico/pagina_edicoes011-artigo-bruno.html. Acesso em 09 de jan/2018.
CAVALCANTI, Stela Valéria, et all. Temas Atuais do Ministério Público. Salvador: Juspodivm, 2012.
FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários do Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: atlas, 2016.
FONSECA, Vitor et al. Ministério Público. Salvador: Juspodivm, 2017.
MPEDUC. Disponível em http://mpeduc.mp.br/mpeduc/www2/index.
SILVA, Tiago de Melo Pontes e. O Ministério Público como função essencial à democracia no Brasil. Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-ministerio-publico-como-funcao-essencial-a-democracia-no-brasil,31345.html. Acesso em 04 de jan. 2018.



Leandro Bastos Nunes. Procurador da República. Especialista em direito penal e processo penal. Articulista. Autor da obra " evasão de divisas" (editora juspodivm). Instrutor("professor") em cursos de atualização para servidores do Ministério Público Federal. Palestrante em crimes financeiros